Замечания к разделу 5.2 Концепции.
Непосредственно раскрытие содержания готовящейся реформы в сфере оказания юридических услуг начинается с п. 5.2 проекта Концепции. До этого приводится общий анализ ситуации, зарубежный опыт, ставятся основные проблемы, принципы и задачи концепции. Изучив содержание проекта Концепции, полагаю необходимы представить критические замечания к некоторым разделам, предложить иные варианты решения затронутых проблем.
В разделе 5.2 проекта Концепции, Минюст РФ утверждает о необходимости обеспечить возможность адвоката работать в адвокатском образовании по трудовому договору с адвокатскими образованиями, а также возможности найма адвоката адвокатом. Предложение о возможности заключения адвокатом трудового договора с адвокатскими образованиями содержит ряд существенных недостатков, среди которых:
- необходимость изменения не только ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», но существенного изменения Трудового Кодекса РФ, Налогового кодекса РФ, чему посвящен раздел 5.5. проекта Концепции;
- ограничение свободы договора между адвокатом и адвокатским образованием требованиями Трудового Кодекса РФ о недопустимости ухудшения положения работника по сравнению с тем, как оно определено Трудовым кодексом (ст. 57 ТК РФ);
- возложение на адвокатские образования рисков несения неблагоприятных последствий несоблюдения трудового законодательства, например, восстановления на работе уволенного адвоката, существенно нарушившего условия трудового договора с адвокатским образованием, однако, при увольнении которого адвокатским образованием были допущены формальные нарушения норм ТК РФ;
- возникновение проблемы двойной ответственности одного вида (дисциплинарной ответственности перед адвокатским образованием и перед адвокатской палатой) за совершение одного и того же дисциплинарного проступка, вопреки общеправовому принципу non bis in idem.
- заключение трудовых соглашений, основанных на субординации руководителя и подчиненного не соответствует предусмотренному ст. ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" принципам независимости и равноправия адвокатов, закрепленных п.2 ст. 3 ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации".
Представляется, что внимание авторов проекта Концепции вопросу найма адвоката по трудовому договору во многом обусловлено следующим. В настоящий момент в коммерческих организациях, оказывающих юридические услуги, в том числе по представлению интересов клиентов в судах, некоторые юристы являются участниками (акционерами) таких компаний, другие же работают по трудовому либо гражданско-правовому договору. Юристы – участники (акционеры) коммерческих организаций имеют корпоративные права, в том числе право на распределение прибыли организации, участия в управлении организации, а юристы, работающие в организации оказывающей юридические услуги и не являющиеся участниками (акционерами) такой организации, не имеют корпоративных прав. При переходе юристов в адвокатское сообщество, возникнет проблема сохранения сложившихся отношений между юристами коммерческих организаций, оказывающих юридические услуги.
В этой связи интересен опыт США. Основной по значимости для американского адвокатского сообщества формой адвокатской деятельности являются крупные (более пятидесяти адвокатов) адвокатские фирмы. Такие фирмы, как правило, не занимаются уголовными делами и предпочитают вести дела обеспеченных клиентов, преимущественно корпораций. Хозяевами таких фирм являются партнеры. Партнер — адвокат, имеющий обширную практику, а как следствие — высокий доход и право на часть прибыли адвокатской фирмы, вторая группа адвокатов — ассоциаторы, как правило, молодые адвокаты, имеющий небольшую собственную клиентуру либо не имеющие таковой вообще. Ассоциатор получает жалование от фирмы.
Российскому законодательству известны гражданско-правовые договоры организационного характера, в соответствии с которыми различные лица, без создания юридического лица объединяют свои силы и ресурсы для достижения единой цели, таковым, например, является договор простого товарищества. В качестве альтернативы изменения трудового законодательства и введения возможности работать адвокатам в адвокатском образовании по трудовому договору, может выступать законодательное регулирование гражданско-правовых соглашений между адвокатами и адвокатскими образованиями, направленных на объединение усилий адвокатского образования и отдельного адвоката в целях оказания доверителям профессиональной квалифицированной юридической помощи.
Так по соглашению об ассоциации адвоката с адвокатским образованием, адвокат, не становясь участником адвокатского образования, принимает на себя обязанности исполнять решения адвокатского образования по организации его адвокатской деятельности, в том числе о порядке принятия адвокатом поручений и их исполнении, а адвокат в свою очередь получает право на денежное вознаграждение, размер которого определяется условиями соглашения. Условия таких соглашений смогут быть максимально приближены к условиям трудового договора, если того пожелают стороны, однако сохранится юридическое равенство сторон.
В переходный период реформы, работникам организаций, оказывающих юридические услуги, и получившим статус адвоката, должно быть предоставлено право на ассоциацию с адвокатским образованием – бывшим работодателем, либо его правопреемником, при этом условия о размере вознаграждения адвоката, объеме выполняемой работы, не должны быть ухудшены по сравнению с условиями ранее действовавшего трудового договора о размере заработной платы, нормировании труда.
При ассоциации адвоката с адвокатским образованием, адвокат должен уведомить об этом адвокатскую палату, предоставить копию соглашения об ассоциации, о чем необходимо внести изменения в п.6 ст. 15 ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации".
По соглашению всех членов адвокатского образования с адвокатом-ассоциатором, последнему может быть также предложено право стать членом адвокатского образования, с определенной соглашением сторон долей корпоративных прав. Условиями членства адвоката-ассоциатора в адвокатском образовании могут быть стать как истечение определенного срока работы в качестве ассоциатора, так и внесение имущественного взноса в адвокатское образование.
Положительные стороны гражданско-правового договора об ассоциации адвоката с адвокатским образованием:
- реализация принципов свободы договора и юридического равенства сторон;
- разный характер ответственности адвоката перед адвокатским образованием и адвокатской палатой. Ответственность перед адвокатским образованием носит гражданско-правовой характер, а перед адвокатской палатой – дисциплинарный, в связи с чем отсутствует конфликт с принципом non bis in idem
- отсутствие необходимости вносить значительные изменения в ТК РФ, НК РФ
Стоит обратить внимание также на то, что не раскрыто в концепции содержание предложенной возможности найма адвоката адвокатом. Действующее законодательство не запрещает адвокату по поручению доверителя заключать в интересах доверителя гражданско-правовые сделки, в том числе соглашение с другим адвокатом. Если авторы проекта Концепции понимают нечто иное под наймом адвоката адвокатом, необходимо раскрыть сущность таких правоотношений.
